Концессионное соглашение в отношении создания и эксплуатации системы коммунальной инфраструктуры - объектов, используемых для обработки, обезвреживания и захоронения твердых коммунальных отходов в Новосибирской области от 22 июля 2016 года, заключенное между Новосибирской областью и ООО «Экология-Новосибирск» является ничтожной сделкой ввиду нижеследующих обстоятельств.
1. От имени Новосибирской области концессионное соглашение заключено неуполномоченным лицом, а также при отсутствии согласования со стороны Законодательного собрания Новосибирской области, то есть с превышением полномочий.
Согласно пункту 1 статьи 5 Федерального закона от 21.07.2005 N 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» концедент - субъект Российской Федерации, от имени которого выступает орган государственной власти субъекта Российской Федерации.
Исходя из предмета концессионного соглашения (п.3.1), оно направлено на приобретение государственной собственности Новосибирской области путём создания системы коммунальной инфраструктуры, включающей МСК «Верх-Тула», МСК «Раздольное», Полигон «Верх-Тула» и Полигон «Раздольное». Создание недвижимого имущества как основание для приобретения права собственности согласуется с положениями статьи 218 и 219 Гражданского кодекса РФ. В то же время приобретение государственной собственности Новосибирской области является публичным правоотношением, поскольку соответствующие полномочия разделены между органами исполнительной и законодательной власти Уставом Новосибирской области и Законом Новосибирской области №198-ОЗ от 06.12.2001 «Об управлении и распоряжении государственной собственностью Новосибирской области».
В силу статьи 61 Устава Новосибирской области от имени Новосибирской области полномочия собственника в отношении имущества, находящегося в государственной собственности Новосибирской области, осуществляют Законодательное Собрание Новосибирской области, Правительство Новосибирской области, уполномоченный законом Новосибирской области областной исполнительный орган государственной власти Новосибирской области в пределах своих полномочий.
В соответствии с п. «е» статьи 8 Закона Новосибирской области №198-ОЗ от 06.12.2001 «Об управлении и распоряжении государственной собственностью Новосибирской области» управление и распоряжение областным имуществом включает установление порядка приобретения, отчуждения, сдачи в аренду, внесения в уставные капиталы открытых акционерных обществ, передачи имущества в залог, безвозмездное пользование и доверительное управление.
Согласно п.1 ст.4 Закона Новосибирской области №198-ОЗ от имени области права собственника в пределах установленной законодательством компетенции осуществляют органы государственной власти: Законодательное Собрание Новосибирской области - высший и единственный законодательный (представительный) орган государственной власти и Правительство Новосибирской области - высший исполнительный орган государственной власти. В силу п. «ж» ст. 6 Закона Новосибирской области №198-ОЗ к полномочиям Правительства Новосибирской области по осуществлению права собственности относятся приобретение имущества в собственность области и отчуждение имущества, находящегося в собственности области, в порядке, установленном действующим законодательством.
Таким образом, от имени Новосибирской области концедентом вправе было выступать лишь Правительство Новосибирской области. При этом Правительство Новосибирской области не имеет полномочий по передаче прав собственника областному исполнительному органу (Министерству жилищно-коммунального хозяйства и энергетики НСО) на основании своего постановления, поскольку в силу статьи 61 Устава Новосибирской области такие полномочия могут быть переданы только на основании закона Новосибирской области.
Поскольку концедентом в концессионном соглашении от 22.07.2016 выступает Министерство жилищно-коммунального хозяйства и энергетики Новосибирской области, то оно заключено неуполномоченным лицом со стороны Новосибирской области.
Более того, в силу п. «з» статьи 5 Закона Новосибирской области №198-ОЗ к полномочиям Законодательного Собрания Новосибирской области по осуществлению права собственности относятся согласование приобретения в собственность области недвижимого имущества, акций (долей) в уставных капиталах хозяйственных обществ за счет средств областного бюджета, а также передачи на возмездной основе находящихся в собственности области акций в уставных капиталах акционерных обществ в собственность муниципальных образований в порядке и случаях, предусмотренных федеральными законами, настоящим Законом, иными нормативными правовыми актами.
Как указывалось ранее, предметом концессионного соглашения от 22.07.2016 является приобретение государственной собственности Новосибирской области на вновь создаваемое недвижимое имущество, а соотвественно концессионное соглашение принято с превышением полномочий областного исполнительного органа, поскольку вопрос о заключении концессионного соглашения не согласовывался с Законодательным Собранием Новосибирской области.
Резюмируя вышесказанное, при заключении концессионного соглашения от 22.07.2016 Министерство жилищно-коммунального хозяйства и энергетики Новосибирской области вышло за пределы установленной для него специальной правоспособности, что противоречит правилам статьи 49 Гражданского кодекса Российской Федерации и в соответствии со статьей 168 названного Кодекса является основанием для признания такой сделки не соответствующей закону - ничтожной.
Согласно статьям 124 и 125 Гражданского кодекса Российской Федерации к публично-правовым образованиям применяются нормы, определяющие участие юридических лиц в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, но в рамках установленной для них компетенции, установленной актами, определяющими статус этих органов.
Правомерность этих выводов подтверждается и позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 3 Информационного письма N 57 от 23.10.2000, где указывается, что в случае заключения сделки от имени публично-правового образования его органом с превышением компетенции такая сделка признается ничтожной в соответствии со статьей 168 ГК РФ и положения статьи 183 названного Кодекса о последующем одобрении сделки представляемым к данным правоотношениям не применяются.
2. Поскольку концессионное соглашение содержит условия, при которых концедент в полном объеме оплачивает затраты на строительство и эксплуатацию объекта концессионного соглашения, должна осуществляться закупка в соответствии с законодательством о контрактной системе.
В соответствии с п.5 Приложения №3 к концессионному соглашению от 22.07.2016 источниками возврата инвестиций концессионера являются доходы от оказания услуг концессионера, а также субсидии концедента на возмещение недополученных доходов.
Согласно п.1.1.13 концессионного соглашения недополученные доходы концессионера - доходы концессионера от услуг концессионера, недополученные концессионером и возмещаемые концессионеру за счет средств бюджета Новосибирской области, наступившие по обстоятельствам, не связанных с нарушением своих обязательств по соглашению, в том числе в случаях: снижения фактического ежегодного объема загрузки объекта соглашения, измеряемого в тоннах ниже уровня, указанного в п.9.1.3, в любой год срока действия соглашения, начиная с первого года эксплуатации объекта соглашения; недостижение концессионером в каком-либо году срока действия соглашения объема валовой выручки концессионера от регулируемых видов деятельности.
Таким образом, условия концессионного соглашения предусматривают полное возмещение за счет бюджета Новосибирской области инвестиций концессионера, поскольку возмещение недополученных доходов распространяется также и на доходы от оказания услуг концессионера. То есть возврат инвестиций концессионера фактически гарантирован бюджетными средствами Новосибирской области, и даже при отсутствии какой-либо деятельности со стороны концессионера, бюджет Новосибирской области обязан будет возместить недополученную загрузку объекта соглашения и выручку концессионера, или по сути оплатить инвестиции концессионера.
При этом существующая судебная практика (Решение Арбитражного суда города Москвы от 08 июня 2017 года по делу №А40-23141/17-149-224) признаёт заключение концессионных соглашений с такими условиями незаконным, указывая на то, что в случае осуществления создания (реконструкции), эксплуатации объекта концессионного соглашения в полном объеме за счет средств соответствующего бюджета Российской Федерации в соответствии с требованиями статьи 527 ГК РФ контракт заключается в порядке, предусмотренном, в частности, Федеральным законом от 05.04.2013 No 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд». Также судом в упомянутом решении разъясняется, что Закон о концессиях не содержит требований о необходимости обоснования начальной стоимости работ, которые необходимо выполнить в рамках реализации концессионного соглашения, позволяя определять победителя конкурса в большей части по неценовым критериям, которые также строго не регламентированы. Такая диспозитивность и свобода в выборе победителя конкурса предоставлена Законом о концессиях организатору конкурса ввиду заложенной Законом о концессиях концепцией обязательного принятия на себя концессионером расходов на создание объекта концессионного соглашения или, как минимум, его части.
Концессионное соглашение от 22.07.2016 формально содержит условия об обязательстве концессионера создать объект соглашения за счет собственных инвестиций, однако в то же время возврат вложенных инвестиций гарантирован бюджетными средствами Новосибирской области, что фактически свидетельствует о создании и эксплуатации объекта концессионного соглашения за счет бюджета. Данные условия концессионного соглашения указывают на необходимость проведения закупки в соответствии с законодательством о контрактной системе, поскольку расходованию в указанном случае будут подлежать бюджетные средства, а Законом No 44-ФЗ предусмотрены специальные требования, позволяющие не допустить неэффективное расходование бюджетных средств.
Таким образом, «мусорная концессия» является ничтожной сделкой и является таковой вне зависимости от признания её судом. И как ничтожная сделка не должна влечь за собой никаких правовых последствий, в частности и бюджетных трат на миллиарды рублей, заложенные в этом самом концессионном соглашении. Интересно, проявят ли свою активность депутаты Законодательного Собрания Новосибирской области или Прокурор Новосибирской области, чтобы избавить бюджет Новосибирской области от «мусорной кабалы» или как в случае с тарифами ЖКХ помогут лишь массовые протесты жителей?